农业是我国的立国之本．而种子则是农业的生命之源，种业的发展将关系到我国农业的兴衰。在开放种业市场的情况下．跨国种企大量涌人中国市场，给处于初级阶段的中国种业带来极大冲击。面对外资的冲击，我国应如何从法律角度去保护与促进种业发展呢？对此，不妨先看看美国的做法。

1  美国对育种权的知识产权保护

美国是世界种业强国．其培育出来的种子不仅在国内市场销量稳居第一．而且还远销全球。早在20世纪，美国就已经成为种子贸易的净出口国，虽然美国国际贸易赤字常年居高不下，但是种子贸易却让美国赢得了不少贸易顺差。美国种业之所以可以取得如此辉煌的成绩，是与美国利用国内法与国际法对育种权实行严格的知识产权保护分不开的。

1.1国内法美国对育种权的国内法保护主要通过1952年的实用专利法与1970年的植物品种保护法(PVPA)及一系列判例来实现。按照PVPA的规定，育种者可以获得一定年限排他性的生产、买卖受保护品种的权利。但是该法同时规定了科学研究例外与农民的例外，即如果是为了科学研究的目的使用受保护品种，或是农民使用受保护品种而收获的庄稼．则不属于侵害育种权人权利的范围，因此，在PVPA对育种权的保护较为有限。相比之下．1952年的实用专利法对专利权人的保护则要全面的多。然而，要想使用实用专利法对育种权进行保护，首先要面临一个问题．即植物是否是可专利产品，对此美国专利法没有给出明确答案，美国通过一系列司法判例回答了这一问题。

在1980年Diamond v．Chakrabarty案中．一个微生物专家想将一个他发明的细菌申请专利，美国专利商标局(USPTO)以微生物是“自然物品”拒绝了他的申请。但是最高法院认为Chakrabarty的细菌是人类的劳动成果．包含了与自然界中发现的其他生物显著不同的特征，并有重大实用性的潜能，这些特征使得Chakrabarty的细菌有资格申请专利，从而推翻了USPTO做出的拒绝对活动事物授予专利决定【1]。虽然该案涉及到的是细菌而非植物，但是该案开创了活的物体可以获得专利的先河．为后来法院做出植物可以获得专利的决定奠定了基础。

在2001年J.E.M.Ag Supply,Inc.v.Pioneer Hi-BredInternational．Inc.案中，申请人认为，国会制定更加具体的PPA（植物专利法）与PVPA的目的在于排除实用专利法对植物实用专利权利的保护。最高法院驳回上述观点．认为PPA与PVPA并不妨碍植物新品种获得的实用专利权。从而为美国植物的可专利性问题得出了一个确定性的答案。

在通过判例法逐步确定植物的可专利性的同时，美国法院又通过1995年的Asgrow Seed Co.案对PVPA中规定的农民留种权进行严格限制。1995年AsgrowSeed Co.起诉俄亥俄州的一对农民夫妇．认为他们违反了PVPA法，销售了该公司受保护的种子。最高法院认为如果农民本来留种用于自己种植．但是因为某些原因使农民改变了计划，那么他们可以出售这些种子，否则，他不能出售收集的种子[2】。由此可见．PVPA授予农民的留种权在司法实践中已经被法院的判例限制在很小的范围之内。

综上所述．在给予育种权以立法保护的同时，美国又通过上述司法判例．不断地扩大对育种者权利的保护范围．限制农民的权利，从而达到在美国本土最大限度地保护美国种子公司育种权的目的。

1.2国际法美国的高标准知识产权保护并没让美国育种者满足，他们看到的是更广阔的国际市场。为更好地在国际市场上维护美国育种者利益．美国又进一步利用国际法来维护种子公司的育种权。

在多边体制层面，美国先后加入UPOV 1978、UPOV1991,并于1995年通过TRIPS成功地将对植物新品种知识产权保护的要求纳入到WTO体制之中。与此同时，美国尽量阻挠国际社会对生物技术专利(PGR)及传统知识保护的立法。生物多样性公约及多哈回合TRIPS改革的谈判过程中．以美国为首的发达国家极力反对披露遗传资源的来源，并希望通过合同的方式，而不是披露来源的方式来解决惠益分享的问题．并以美国黄石国家公园为例，来证明合同方式进行惠益分享的可行性。

除了利用多边体制维护本国种业在国际市场上的利益之外．美国还通过双边条约的形式将植物品种保护的义务加给其他国家，从而进一步为美国育种权国际保护提供合理依据。

2美国植物新品种保护的评价

通过国际法与国内法的双重立法，美国为本国种业编织了严密的知识产权保护网。严格的知识产权法保护，促使美国种业得到了迅速的发展。1970年之后，美国私人资本大量涌人种子行业,1960-1996年间，私人部门在农业科研方面的支出提高了224%．而公共部门的支出只增加了97%。与此同时，美国种子公司开始了大规模的并购．一些小规模种子公司迅速成长为大公司，一种全新的、由大公司主宰的种业结构得以形成。美国种业的国际竞争力也因此大大增强，早在20世纪便成为种子的净出口国．1996年美国种子贸易顺差达到3.84亿美元。全方位的法律保护．成就了美国种业的辉煌．然而美国与世界为此却付出了昂贵的代价。知识产权保护的目的是促进科技进步与经济发展，而美国关于育种权的知识产权保护制度在这方面似乎走过了头。

首先，从美国国内角度来看，严格的育种权保护增加了本国农民负担．加剧了农民与种子公司之间的对立，同时也阻碍了美国的科技创新。严格的知识产权保护有力地推动了种子价格的高涨，美国农民购买种子的支出也从1960年的5亿美元增加到1997年的70亿美元。在美国只有8%的大豆种子是由农民自己留种，而在阿根廷市场上90%的种子并非由种子公司出售，而是由农场或是邻居保留的种子。在美国种子的价格要比在阿根廷高出近10%。此外，种子公司在调查与起诉农民留种问题上的花费也非常庞大。据了解，美国种业巨头孟山都公司，每年调查与起诉农民留种问题的花费高达1000万美元，而这些费用最终都被加到种子的价格之中，由农民来承担。在种子公司起诉农民收集种子的同时，美国农民也开始拿起反垄断法的法律武器进行反击。针对种子公司的搭售行为及在技术合同中强迫农民缴纳技术使用费等专利权滥用行为．美国农民对种子公司提起了反垄断诉讼。因此，美国农民与种子公司之间相互诉讼不断。

此外，美国法院对科研豁免的消极态度，也严重影响了植物新品种领域的科技创新。在Sawin v.Guild案中．法院将科研豁免限制在很小的范围之内，只适用于为了娱乐、满足好奇或为了严格的哲学探寻目的而进行的室验．这给美国植物领域的科研带来了极大的不便。一个经常被提到的例子是Golden Rice T M，一个普通的基因工程大米品种．它的开发使用大约有70个不同的专利技术．而开发人员得到这70项专利的授权并非易事。一项最近的高校农业研究人员的调查显示：48%的人经历了获得基因物质的困难．45%的人指出这种专利制度干扰了他们的研究．28%的人感到他们发布新品种的能力受到阻碍。一些人甚至建议基因资源应该是不可专利的公共产品[8】。

其次，从国际层面来看，美国过度的育种权保护也给发展中国家带来了很大的损失。以美国为首的发达国家在国际社会上推行高标准植物知识产权保护，无视发展中国家的权利。一方面通过UPOV 1991及TRIPS赋予了植物新品种技术提供方以知识产权垄断的权利：另一方面，在国际立法中阻碍遗传资源来源的披露制度与利益分享制度的建立．使得提供遗传资源的一方一无所获。而事实上，全球约有80%的生物遗传资源分布在发展中国家，在此利益分配格局下，占有技术优势的西方发达国家成了最大的赢家[9J。随着基因专利的扩张，发展中国家的育种业被远远抛在后面，并进入了一个恶性循环发展的怪圈。

因此，可以说美国严格的育种权知识产权保护制度一方面极大地促进了本国种业的发展，另一方面，也是以牺牲本国科技进步、本国农民的利益及无视其他发展中国家利益为代价的．美国本身及发展中国家为美国种子巨头的超额利润付出了高昂的代价。

3对中国植物新品种保护的思考

与美国巨型的跨国种企相比，我国种业的发展尚处于初级阶段，种子企业发展呈“多小弱”的局面。目前我国持证种子企业有8700多家，而美国仅1100多家：我国前十强种子企业仅占国内种子市场份额的13%，美国前20家种子企业垄断了其70%的市场，登海、隆平、敦煌、德农、丰乐等5家上市公司2008年销售额仅相当于美国孟山都公司的1/15。目前我国99%的种子企业没有品种研发能力，即使是最具研发能力之一的登海种业，每年科研投入仅2000万元左右．而美国先锋公司年研发投入则高达数亿美元。近年来，美国种业巨头孟山都公司对我国野生大豆的生物海盗行为，及先锋公司对中国玉米种业的大举进军，无不让人对中国种业的未来充满担忧。面对来势汹汹的美国种企，中国种业将何去何从呢？对此，我国一方面应该从知识产权角度去完善本国育种权立法，以促进本国种业的健康发展：另一方面，面对外国种企的知识产权滥用行为，应该拿起竞争法的武器．为中国种业的发展提供一个公平的市场竞争环境。

3.1  完善本国现有的植物品种保护制度，促进种业的良性发展  目前我国已经通过《种子法》及《植物新品种保护法》来对我国育种权进行保护，然而，这些法律的保护程度远远不及美国对其种业强有力的知识产权保护。我国没有像美国那样使用专利法对育种权进行保护．同时我国保留了农民的留种权与科研的豁免（商业目的的科研除外）。当然，目前我国对育种权的保护水平是由我国国情决定的。对育种权保护来说，发展中国家的农民与发达国家的种植者有着根本的区别，种植对于后者是一种商业活动．对前者却是一种谋生的手段，对发展中国家农民留种权的剥夺，从某种程度上讲，是对人权的侵犯【10】。因此在育种权保护水平上，我国不能完全照搬美国的高标准保护方法。尽管如此，我国目前对于育种权的法律保护依然有值得完善之处。按照我国《种子法》第二十七条：“农民个人自繁、自用的常规种子有剩余的，可以在集贸市场上出售、串换，不需要办理种子经营许可证，由省、自治区、直辖市人民政府制定管理办法。”首先，该规定赋予农民销售受保护品种的权利，从而阻碍了种业的科技创新的积极性；其次，该规定允许农民不经政府许可而从事种子经营，这种做法不利于我国种业发展的规模化与专业化。按照农业部最新颁布的《农作物种子生产经营许可证核发条件》，种子经营许可的门槛被大大提高．目的在于改变目前我国种业散、小、乱的现象，规范我国种子市场，促进种业健康发展。而《种子法》的上述规定与农业部的最新政策目标并不一致。因此，建议对种子法第二十七条进行修改，在保留其中的农民留种权的同时．取消其中关于农民可以在集贸市场上出售、串换，不需要办理种子经营许可证的规定。

此外．随着我国育种业的发展，种子产业正不断地融入国际一体化范围中，因此，仅保护生产权和销售权是远远不够的，还应保护进出口及与生产、销售、进出口相关的存储。如此一来，也可以扩大我国打击外国侵权行为的范围。

3.2加快我国植物遗传资源获取与利益分享的立法，防止跨国种企的生物海盗行为  虽然由于我国国情的限制，目前我国难以像美国那样对育种权进行专利保护．但是在加强植物遗传资源获取与利益分享及阻止生物海盗行为对我国的侵犯方面的立法却大有可为。目前由于我国缺少上述立法，跨国种企的生物海盗行为已经给我国造成了很大损失。以大豆为例，美国从收集我国优质野生大豆资源中．开发出高产性状位点并提出64项专利要求，如在中国申请成功，中国的大豆种植与出口都将因此受到严重影响。阻止生物海盗行为．限制跨国种企利用我国遗传资源获取不当利益．维护我国对植物遗传资源的权利，已成为我国保护本国种业发展的当务之急。

对此，我国已经在《种子法》中明确规定了国家对植物遗传资源的主权，而且2009年对《专利法》的修改中．也增加了在专利申请中披露遗传资源来源的要求，上述立法虽然对保护我国种质资源、防止跨国种企的生物海盗行为起到一定作用，但是仅可被视为是我国遗产资源保护立法的开始。对于具体如何维护植物遗传资源的主权，如何建立遗传资源的获取与利益分享机制，目前我国还没有成熟的立法，因此我国应该加快这方面的立法工作。

3.3在国际法领域争取公平的植物品种保护规则UPOV及TRIPS只保护那些使种子商业化的育种者，而大多数农民的利益被排除在其法律保护之外。虽然生物多样性公约中承认国家对植物遗传资源拥有主权，但是对于如何进行利益分享，发展中国家与发达国家之间依然存在很大分歧。因此中国应该积极参与育种权保护的国际谈判，争取对发展中国家有利的遗传资源国际保护制度。在TRIPS谈判中坚持遗传资源来源的披露制度，并保护发展中国家农民的留种权：在生物多样性谈判中，争取早日建立遗传资源的知情权制度与利益分享机制【l2】。与此同时，暂缓加入对发展中国家农民不利的UPOV 1991。

3.4利用竞争法反对跨国种企的垄断行为及其他不正当竞争行为  跨国种企的不公平竞争行为．主要表现为两类，一是利用限制性商业条款强迫农民接受不合理合同条件．如美国孟山都公司的习惯性做法是在与农民签订的销售合同中．强迫农民向其支付一定数额的技术使用费，并常常将种子与农药等其他产品进行搭售。二是低价倾销，占领市场，即在最初几年，低价销售甚至免费发放种子给农民使用．一旦占领市场，则开始向农民索要高价。上述行为皆违反了我国不正当竞争法，对于这些行为，我国农民可以学习美国农民的做法，拿起反不正当竞争法的武器．维护自身的合法利益。

对于跨国种企在我国领域之外，滥用其对知识产权的垄断．从事垄断行为．并对我国种业市场公平竞争产生不利影响的．我国也可以利用反垄断法域外管辖权条款，来对之行使管辖权，捍卫自己的权利。

张敏（南京农业大学法律系，210095）

中国种业2011.4